Le clausole relative alla cessione del contratto sono ammesse solo in favore di soggetti con determinate qualità; possono prevedere un termine, stabilire una forma ai fini della validità della clausola stessa.
Ad ogni modo è necessario il consenso del contraente ceduto, per poter sostituire a sé un terzo nel rapporto contrattuale, a meno che ex art. 1407, sia preventivamente conferito il potere di cedere a terzi. Per una tesi maggioritaria, le clausole che disciplinano la cessione necessitano del consenso del ceduto per il perfezionamento della fattispecie. Un tesi minoritaria sostiene la rilevanza delle suddette clausole. Soprattutto rispetto alla cessione dei crediti, le clausole di incedibilità assumono rilevanza (art. 1260, 2° co, c.c.); le recente pronunce in materia rifiutano comunque un approccio generalizzante e analizzano il caso di specie. Devono essere valutati i contrapposti interessi, verificando, volta per volta, la rilevanza del consenso del ceduto.
L’art. 1406 c.c. poi prevede ipotesi di cessione di contratti c.d. unilaterali. La dottrina si è espressa sempre negativamente in quanto il contratto per essere ceduto deve essere a prestazioni corrispettive. La Giurisprudenza, Cass. Civ. n. 6157 del 2007, oggi prevalente, ammette che i contratti unilaterali la cessione del contratto. Tale assunto si fonda sul fatto che la posizione attiva e passiva delle parti non può ricondursi al solo credito o debito ma anche alla sfera di quei diritti potestativi. Anche la Dottrina ammette pian piano questa impostazione, in ragione
del complesso di diritti e doveri che scaturiscono dal contratto e non già della mera prestazione.
Nel caso in cui il contratto sia prestato preventivamente è necessaria la notificazione e deve precedere l’esecuzione della prestazione.
Si parla infatti di c.d. clausola all’ordine. Nel contratto è prevista una clausola che statuisce la preventiva cessione del contratto. Si tratta di una preventiva formazione del consenso senza che sia necessaria la notificazione. La circolazione del contratto avverrà mediante girata.
Ne discende una differenza con i titoli di credito impropri, nei quali manca la relazione tra diritto e documento. Inoltre, è differente l’oggetto del trasferimento: il titolo di credito incorpora il diritto dell’intestatario a ricevere una somma, mentre il documento contenente gli estremi della cessione attribuisce diritti e obblighi derivanti dalla titolarità del rapporto contrattuale.
L’indagine muove infatti dall’art. 1407 c.c., comma 2, c.c., e si vuole chiarire il significato della clausola all’ordine che riguarda la cessione del contratto. La libertà delle forma talvolta può comportare la nullità. la forma infatti è condizionata alla presenza del documento in cui è inserita la clausola stessa. Si dovrà prestare attenzione e la cessione sarà valida solo nel momento in cui avrà luogo la girata del documento e sottoscrizione del girante.
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